Grégoire Daubigny est directeur des relations institutionnelles de l’Observatoire de l’immigration et de la démographie.

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Face à l’effondrement de la IVe République, impuissante à régler la crise algérienne, la nouvelle Constitution de 1958 a pour vocation de rétablir un pouvoir exécutif fort, incarné par un président de la République qui, selon les mots du général de Gaulle, dispose «de la confiance profonde de la nation» pour prendre «la barre du navire» et le «mener à bon port».

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Pour ce faire, une seconde chambre parlementaire est mise en place, le Sénat, afin de contrebalancer les pouvoirs de l’Assemblée nationale ; un pouvoir réglementaire est reconnu au gouvernement, qui s’exerce par décret, distinct de la loi votée par le Parlement ; enfin, un Conseil constitutionnel est créé, chargé de la bonne répartition entre le domaine de la loi et celui du règlement. Selon Michel Debré, cette instance n’est alors qu’une simple «arme contre la déviation du régime parlementaire », afin que l’Assemblée nationale n’empiète plus sur l’exécutif.

Ce n’est que de manière secondaire et dans des cas extrêmement rares que le Conseil constitutionnel est chargé de contrôler la conformité des lois à la Constitution. Dans l’esprit originel de la Ve République, celui-ci n’a aucunement vocation à devenir une Cour suprême à l’américaine, chargée d’un tel contrôle de constitutionnalité des lois – et encore moins de définir certaines règles de droit qui s’imposeraient à la décision politique. Pour le général de Gaulle, c’est aux électeurs, et non aux juges constitutionnels, de trancher en dernier ressort : «la Cour suprême, c’est le peuple !».

C’est pour cette raison que l’homme du 18 juin entre dans une colère noire – comme le rapporte son fils l’Amiral De Gaulle – au moment d’apprendre l’existence d’un préambule au sein du texte constitutionnel, qui renferme un ensemble de droits «fondamentaux» : «Alors maintenant, à partir de ce préambule, ils vont tout bêtifier sur les droits de l’hommisme !». Sa crainte est alors de voir les juges du Conseil constitutionnel interpréter largement ces principes – par nature généraux et flous – pour contraindre le Parlement à se plier à leurs volontés. Pour parer ce risque, les rédacteurs de la Constitution de 1958 refusent expressément de consacrer la moindre portée juridique à ce préambule – qui n’a alors qu’une simple vocation esthétique – et limitent la saisine du Conseil constitutionnel au président de la République, au premier ministre, au président du Sénat et au président de l’Assemblée nationale.

Dans la foulée, la révision constitutionnelle du 29 octobre 1974 voulue par le Président Valéry Giscard d’Estaing ouvre sa saisine à 60 députés ou sénateurs – c’est-à-dire à l’opposition politique.

Grégoire Daubigny

Pourtant, dans sa décision Liberté d’association du 16 juillet 1971, aussi inconnue du grand public que majeure pour nos institutions, le Conseil constitutionnel réalise un véritable coup d’État juridictionnel : celui-ci se déclare unilatéralement compétent pour contrôler la conformité des lois au regard de ce fameux préambule. Plus précisément, les Sages de la rue de Montpensier en extraient le principe de la liberté d’association afin de censurer une loi qui aurait soumis toute création de ces structures à un contrôle préalable de l’administration. Dans la foulée, la révision constitutionnelle du 29 octobre 1974 voulue par le président Valéry Giscard d’Estaing ouvre sa saisine à 60 députés ou sénateurs – c’est-à-dire à l’opposition politique. La boîte de Pandore du «gouvernement des juges» est alors ouverte : ainsi érigé en Cour suprême qu’il n’aurait jamais dû être, le Conseil constitutionnel dégage une infinité de principes et de droits «fondamentaux», auxquels le législateur est sommé de se conformer – sous peine de voir sa loi censurée.

Dès lors qu’elles entrent dans le débat public, les questions d’immigration ne sont pas épargnées par cette mainmise du pouvoir juridictionnel. En 1993, alors que le ministre de l’Intérieur Charles Pasqua fait adopter la plus ambitieuse loi de la Ve République visant à «tendre vers une immigration zéro», le Conseil constitutionnel décide, dans le silence de la Constitution, d’instaurer un véritable «statut constitutionnel des étrangers» – selon les propres mots de Robert Badinter, son président de l’époque – qui s’impose au législateur. Désormais, les droits individuels des ressortissants étrangers priment quasi-systématiquement sur toutes considérations d’intérêt général ou de capacité d’accueil.

Restreindre l’accès aux prestations sociales pour les nouveaux arrivants, même inactifs, est considéré comme une atteinte aux « droits à la protection sociale ».

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Concrètement : le fait de remettre en cause le regroupement familial, d’interdire le mariage des étrangers clandestins sous OQTF, ou d’expulser certains ressortissants délinquants est contraire au droit «de mener une vie familiale normale». Restreindre l’accès aux prestations sociales pour les nouveaux arrivants, même inactifs, est une atteinte aux «droits à la protection sociale». Retenir suffisamment longtemps les profils les plus dangereux dans des centres de rétention n’est pas conforme à «la liberté individuelle et à la sûreté». Au fil de leurs décisions ultérieures, les Sages de la rue de Montpensier consacrent également un droit au séjour pour les étrangers présents en France depuis plus de 10 ans, y compris en cas de menace «simple» pour l’ordre public, ou interdisent toute pénalisation de l’aide militante au séjour irrégulier – au nom d’un «principe de fraternité» inventé de toutes pièces.

La dépossession du législateur est vertigineuse : si celui-ci conserve toute latitude pour assouplir le droit des étrangers, il ne peut au mieux qu’encadrer les conditions d’entrée et de séjour sur le territoire national – et encore, dans les limites accordées par le Conseil constitutionnel. En témoigne le triste destin de la dernière loi «immigration» adoptée par les deux chambres du Parlement fin 2023 : bien qu’elle ne s’attaquât aucunement aux grandes masses des flux migratoires – l’immigration familiale et l’asile –, les juges constitutionnels n’en ont pas moins amputé ce texte de 40% de ses articles (parmi les plus restrictifs), tout en validant ceux qui accordaient de nouveaux droits.

Précisons que le Conseil constitutionnel n’est pas la seule institution en cause : à ses côtés, le Conseil d’État, la Cour de cassation, la Cour de justice de l’Union européenne et la Cour européenne des droits de l’Homme rivalisent chacun d’imagination pour dégager de nouveaux «principes fondamentaux» au profit des ressortissants étrangers, qui représentent autant de droits opposables à l’immigration. Selon la Cour des comptes, le terme de «maîtrise» des flux migratoires «entretient un malentendu» : seul un quart des nouveaux titres de séjour accordés en 2018 – si l’on excepte l’accueil d’étudiants – procède «d’une décision entièrement maîtrisée par les autorités publiques», le reste étant «la contrepartie de droits individuels protégés par la Constitution et l’ordre juridique international».

Reprendre le contrôle de notre politique migratoire suppose donc un préalable indispensable : réviser la Constitution, en inscrivant notamment une véritable Charte de l’immigration dans son préambule – sur le modèle de la Charte de l’environnement, texte à valeur constitutionnelle. Celle-ci devra être aussi précise que possible, pour déblayer l’ensemble des jurisprudences qui paralysent la décision politique. En ce sens, l’Observatoire de l’immigration et de la démographie présentera à l’automne prochain un projet de révision constitutionnelle, clé de voûte du retour des sujets migratoires dans le champ normal de la délibération démocratique.