La « loi sur la clarté » a été adoptée par le Parlement fédéral en 2000 à la suite du Renvoi sur la sécession du Québec, un avis historique de la Cour suprême sur la légalité de l’accession du Québec en droit canadien et en droit international. Comme les avocats souverainistes au dossier l’avaient proposé, la Cour suprême a créé à cette occasion une obligation légale de négocier de bonne foi les termes de la sécession après un référendum favorable à cette option, à condition que la question posée et le résultat soient clairs.

La loi sur la clarté devrait être contestée devant les tribunaux parce qu’elle n’est pas conforme au Renvoi ni à des jugements subséquents de la Cour d’appel du Québec, sur deux points majeurs : la règle des 50 % + 1 et la possibilité juridique d’une déclaration unilatérale d’indépendance.

La règle des 50 % + 1

L’Assemblée nationale a adopté la loi sur les droits fondamentaux du peuple québécois, dite loi 99, en réaction à la loi sur la clarté. La loi 99 a été déclarée valide par la Cour d’appel en 2021, alors que la constitutionnalité de la Loi sur la clarté n’a jamais été examinée par les tribunaux. Le procureur général du Canada a choisi de ne pas porter ce jugement de la Cour d’appel devant la Cour suprême. Il acceptait ainsi que tel est l’état du droit au Québec.

L’article 4 de la loi 99 est le suivant : « 4. Lorsque le peuple québécois est consulté par un référendum tenu en vertu de la Loi sur la consultation populaire, l’option gagnante est celle qui obtient la majorité des votes déclarés valides, soit 50 % de ces votes plus un vote. » L’article 13 ajoute qu’aucun autre gouvernement ou parlement ne peut contraindre la volonté démocratique du peuple québécois à disposer lui-même de son avenir.

L’énoncé le plus pertinent de la Cour suprême dans le Renvoi est le suivant : « Dans ce contexte, nous parlons de majorité “claire” au sens qualitatif. Pour être considérés comme l’expression de la volonté démocratique, les résultats d’un référendum doivent être dénués de toute ambiguïté en ce qui concerne tant la question posée que l’appui reçu. »

La Cour suprême n’a pas exclu qu’un résultat de 50 % + 1 puisse être clair puisqu’elle s’est abstenue de fixer un autre seuil quantitatif. Elle n’a pas déclaré que le résultat du référendum de 1995 (50,6 % pour le Non) n’était pas clair.

En Écosse et ailleurs, les référendums sur l’indépendance ont été tenus suivant la règle de la majorité simple des suffrages exprimés, de même que celui sur l’entrée de Terre-Neuve dans la fédération en 1948 (52,3 %). Ces résultats ont été considérés comme dénués d’ambiguïté. La Cour suprême n’a pas écarté cette pratique uniforme. Elle n’a pas établi une règle antidémocratique qui s’appliquerait uniquement au Québec.

L’exigence de clarté du résultat est relative à la qualité de la démocratie québécoise qui, dans les deux référendums sur la souveraineté, a été à l’échelle internationale exemplaire. En témoignent le taux de participation élevé et l’absence d’irrégularités démontrées dans le camp du Oui.

Il n’existe aucune raison valable de mettre en doute cette qualité démocratique établie par René Lévesque. Ou bien l’évaluation de la clarté du résultat par la Chambre des communes serait superflue parce qu’elle serait objectivement évidente, ou bien elle serait antidémocratique dans le cas québécois, ce qui serait inconstitutionnel et de mauvaise foi. Les tribunaux devraient être amenés à le constater avant un troisième référendum, car la mal nommée loi sur la clarté cultive l’ambiguïté. La loi sur la clarté n’est pas claire.

Déclaration unilatérale

Il en est de même de la légalité d’une éventuelle déclaration unilatérale d’indépendance. En 2006, dans l’affaire Alliance Québec, la Cour d’appel a écrit : « La Constitution exige aussi, advenant qu’une majorité des citoyens canadiens domiciliés au Québec se prononcent en faveur du retrait du Québec de la fédération canadienne, que le gouvernement du Québec entreprenne des négociations avec le reste du Canada sur les modifications à apporter à la Constitution afin de donner effet à la volonté populaire. Ce n’est que si cette négociation est infructueuse que le Parlement du Québec pourra choisir de faire une déclaration unilatérale d’indépendance valide au sens de la Constitution et qui lierait, par voie de conséquence, les institutions politiques du reste du Canada. »

Ce jugement unanime de trois juges fédéraux a fait référence à la Constitution et au Renvoi, mais a ignoré à juste titre la loi sur la clarté parce qu’elle ne joue pas un rôle juridique déterminant.

La Cour suprême a écrit dans le Renvoi qu’une sécession unilatérale serait inconstitutionnelle. Cependant, sa définition de ce qui serait unilatéral n’est pas la même que celle de la loi sur la clarté. Pour la Cour suprême, une sécession unilatérale serait inconstitutionnelle uniquement si le Québec refuse de participer à des négociations avec le Canada. Si ces négociations ne donnent pas lieu à une entente, il en découle logiquement qu’une déclaration unilatérale d’indépendance serait valide en droit canadien en plus de l’être en droit international.

Ce n’est pas ce qu’envisage la loi sur la clarté, qui se contente d’affirmer à l’article 3 : « Il est entendu qu’il n’existe aucun droit, au titre de la Constitution du Canada, d’effectuer unilatéralement la sécession d’une province du Canada et que, par conséquent, la sécession d’une province du Canada requerrait la modification de la Constitution du Canada, à l’issue de négociations auxquelles participeraient notamment les gouvernements de l’ensemble des provinces et du Canada. »

L’article 3 est contraire à la jurisprudence de la Cour suprême et de la Cour d’appel. Il est par conséquent inconstitutionnel.