La récente affaire des policiers de Carcassonne, suspendus après la diffusion d'une vidéo dans laquelle ils tenaient, entre autres, des propos racistes, fait ressurgir une phrase qui devrait sonner comme une évidence: le racisme n'est pas une opinion, c'est un délit. N'en déplaise à Aurore Bergé, ministre en charge de la lutte contre les discriminations, qui a visiblement du mal à distinguer liberté d'expression et propos racistes.

Si tenir publiquement des propos racistes peut conduire, en France, devant un tribunal, cette protection est loin d'être aussi ancienne que l'on pourrait l'imaginer. Un retour en arrière pas si lointain, qui nous rappelle, aussi, que ces acquis sont aussi récents que fragiles.

De 1789 à l'apparition du terme «racisme»

«Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits.» Le 26 août 1789, la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen pose un principe appelé à devenir fondamental dans le droit français: l'égalité. Sur le papier, ça sonne bien. Dans les faits, on en est encore très (très) loin, surtout concernant le racisme.

La Déclaration de 1789 ne contient évidemment pas de disposition consacrant une infraction pénale destinée à punir les propos racistes. Et pour cause: le terme n'existe pas encore. Si, pendant longtemps, les sociétés européennes ont pratiqué des formes de domination, de discrimination, d'esclavage, de colonialisme ou de persécution, le terme «racisme», lui, n'apparaît qu'à la fin du XIXe siècle.

C'est un certain Charles Malato, un anarchiste et auteur français, qui emploie, en 1888, pour l'une des toutes premières fois le mot «racisme», dans son livre Philosophie de l'anarchie. Mais ce terme est encore loin de posséder le sens que nous lui donnons aujourd'hui.

À cette époque, les théories prétendant classer l'humanité en différentes «races» et établir entre elles une hiérarchie circulent largement en Europe. Le mot «racisme» servait donc d'abord à désigner une idéologie ou une conception politique fondée sur l'idée de race. Un concept bien pratique, alors que la colonisation battait son plein.

C'est notamment pour cela que, lorsque la loi sur la liberté de la presse de 1881 vient protèger la liberté d'expression tout en cherchant à poser des limites en matière d'injure et de diffamation, le droit français ne reconnaît alors pas encore spécifiquement les propos racistes comme une catégorie juridique à part entière.

Le terme va progressivement changer de sens au début du XXe siècle, puis dans l'entre-deux-guerres. Il commence alors à désigner plus clairement l'hostilité ou la discrimination envers certains groupes humains. Une évolution de vocabulaire qui se développe dans une période où les idéologies racistes et antisémites prolifèrent considérablement et où… la riposte législative se prépare.

1939, Marchandeau, nous voilà! 

Le 21 avril 1939, l'arsenal juridique français se dote d'une première corde à son arc. Le décret-loi dit Marchandeau, du nom de Paul Marchandeau, alors ministre de la Justice, introduit une première forme de répression spécifique des propos, injures et diffamations visant certaines populations en raison de leur origine, de leur «race» ou de leur religion.

C'est un moment clé: le droit français commence enfin à identifier juridiquement la haine fondée sur l'origine ou la religion comme un phénomène réel. Mais le dispositif reste particulièrement fragile. Pourquoi? Parce que, pour obtenir une condamnation, il faut être capable de démontrer que, derrière les propos, il y avait bien une intention particulière: celle d'exciter à la haine. Une mission souvent impossible.

De toute façon, l'histoire va rapidement couper court à cette première tentative. En 1940, après la défaite face à l'Allemagne nazie, le régime de Vichy abroge le décret Marchandeau. Un certain Adolf Hitler n'était pas vraiment aligné avec cette loi, semblerait-il. À la place, le régime de Vichy adopte de nombreuses mesures discriminatoires, notamment contre les Juifs.

L'après-guerre marque une rupture majeure: l'expérience du nazisme et de la Shoah va transformer radicalement la manière dont ces idéologies sont perçues, et le regard porté sur le racisme change. Les démocraties vont repenser profondément la protection des droits humains, et le racisme n'est désormais plus seulement considéré comme une question politique intérieure, mais devient une question internationale. En 1965, la Convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale est adoptée. La France la ratifie en 1971.

La loi Pleven (1972), tournant du droit antiraciste

À peine un an plus tard, le 1er juillet 1972, la France va adopter un texte qui va véritablement changer la donne: la loi dite Pleven, relative à la lutte contre le racisme, est adoptée à l'unanimité par le Parlement.

Jusqu'alors, le droit pouvait réprimer certains propos racistes, notamment avec la loi Marchandeau, rétablie après la libération, mais, on l'a vu, les mécanismes étaient difficiles à mettre en œuvre. La loi Pleven va beaucoup plus loin.

Elle modifie notamment la loi de 1881 sur la liberté de la presse et crée ou précise plusieurs infractions liées au racisme: l'injure raciste, la diffamation raciste et la provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence en raison de l'origine, de l'ethnie, de la nation ou de la religion.

Les fondations du droit pénal antiraciste moderne sont là: le droit français reconnaît alors explicitement que certains discours fondés sur le racisme constituent des infractions spécifiques, et met en place une réponse juridique bien plus adaptée et efficace que sa prédécesseure.

Par la suite, d'autres lois sont venues renforcer l'arsenal juridique français. La loi Gayssot, en 1990, permet de réprimer le phénomène négationniste, en particulier la négation des crimes commis par le régime nazi; ou encore, en 2003, la loi dite Lellouche introduit notamment une circonstance aggravante liée au racisme pour certaines infractions. Le droit français ne sanctionne donc plus seulement ce qui est dit, mais également ce qui est fait en raison du racisme.

Que risque-t-on, aujourd'hui, pour un propos raciste?

En France, les propos racistes ne sont pas tous sanctionnés de la même manière: la loi distingue notamment les propos publics des propos privés. Si une injure raciste publique constitue un délit pouvant être puni jusqu'à 45.000€ d'amende et un an d'emprisonnement, une injure raciste non publique relève, elle, généralement d'une contravention pouvant aller jusqu'à 1.500€ d'amende. Les tontons racistes en sueur.

Côté provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence raciale, ainsi que la négation d'un crime contre l'humanité, elles sont punies d'un an d'emprisonnement et de 45.000.€ d'amende. À celles-ci peuvent s'ajouter des peines complémentaires: inéligibilité, publication du jugement, stage de citoyenneté, indemnisation des associations parties civiles ou encore travaux d'intérêt général.

Que faut-il retenir de cet article? Probablement que la condamnation juridique du racisme n'est pas un héritage immuable de la République française. C'est une construction récente, progressive, imparfaite… et toujours menacée.